Las empresas ¿pueden cederse trabajadores?

No son pocas las ocasiones en las que un trabajador que ha sido contratado formalmente por una empresa presta servicios en otra. En esos casos podemos encontrarnos ante alguno de los siguientes escenarios:

• Empresas de Trabajo Temporal: Este es el único caso en el que se puede contratar a un trabajador para cederlo temporalmente a otra empresa.
• Subcontratación de personal: Situación que se produce cuando una empresa decide externalizar uno de sus servicios.
• Cesión ilegal de mano de obra: Supuestos en los que el trabajador es cedido a una tercera sociedad en el marco de una subcontratación ilegal.

En vista de lo anterior, en aquellos casos en los que no aparece la figura de la ETT, es importante que el trabajador conozca la legalidad de su situación ya que sus derechos laborales variarán en función de la Empresa a la que legalmente pertenezca.

Nuestro equipo de abogados laboralistas pasa a continuación a detallar los aspectos más relevantes de la figura de la cesión ilegal de trabajadores:

1.- NOTAS DE LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES

Cuando la figura de la cesión ilegal de trabajadores entra en juego, hay que distinguir entre la empresa cedente, es decir, la empleadora “formal” del trabajador y la empresa cesionaria, es decir, la entidad para la que efectivamente viene prestando servicios el empleado.

Pues bien, partiendo de esta diferenciación, nuestros Tribunales han definido como notas básicas de la cesión ilegal de trabajadores las siguientes:

• Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
• Que la empresa cedente:
• carezca de una actividad o de una organización propia y estable,
• que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
• que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

2.- ¿EN QUÉ SUPUESTOS LA SUBCONTRATA DE SERVICIOS ES FRAUDULENTA?

Sin perjuicio de lo dispuesto en el punto precedente, lo cierto es que la cesión ilegal de trabajadores también puede aparecer de manera encubierta, es decir, bajo la apariencia de una contrata de servicios “legal” en la que conviven dos empresas con entidad y existencia reales, organizaciones diferenciadas, actividades separadas…

En este caso, quien ocupa la posición de empresa contratista sí es un verdadero empresario. Pero dicho empresario no realiza él mismo con sus instrumentos y medios materiales y personales la parte de actividad que se le encarga, ni pone en juego su propia organización, limitándose a suministrar mano de obra al empresario que contrata sus servicios.

Nuestros Tribunales han determinado que la subcontrata de servicios es ilegal cuando:

• El poder de dirección real lo lleva a cabo la empresa cesionaria. A tal efecto, da órdenes a los trabajadores cedidos, les sanciona si comenten alguna irregularidad, gestiona sus vacaciones y permisos…
• Las tareas realizadas por los trabajadores cedidos son idénticas a las de los que conforman la plantilla de la principal.
• Los medios materiales que utilizan los trabajadores cedidos son propiedad de la comitente (ordenador, móvil, uniforme, vehículo de la empresa…).
• Los trabajos se ejecutan en el centro de trabajo de la cesionaria.
• El trabajador de la cesionaria se acredita ante terceros como personal de la principal (firma en el correo electrónico, tarjetas de visita, uniforme…)
• La cesionaria imparte cursos de formación o de prevención de riesgos laborales a los trabajadores cedidos ilegalmente.

3.- CONSECUENCIAS DE LA DECLARACIÓN DE CESIÓN ILEGAL.

El trabajador sometido al tráfico ilegal de mano de obra tendrá el derecho a reclamar ser personal fijo/indefinido en cualquiera de las dos sociedades implicadas en la cesión.

Es importante tener en cuenta que el derecho de opción ha de ejercitarse mientras subsista la cesión de manera que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza. Ahora bien, en los supuestos de que se produzca el despido mientras subsiste la cesión, el trabajador podrá alegar en el propio proceso de despido las consecuencias de la ilegalidad de la cesión respondiendo ambas empresas, cedente y cesionaria, de las consecuencias del despido.

Efectuadas las puntualizaciones precedentes, pasamos a continuación a detallar las principales consecuencias de la declaración de cesión ilegal de mano de obra:

1. El trabajador podrá optar a ser personal indefinido de la Empresa que más le convenga.
2. Efectuada la opción, su relación laboral se regulará de conformidad con la normativa que se aplique en la Empresa escogida.
3. El trabajador cedido tiene derecho a percibir sus retribuciones de acuerdo con las normas laborales aplicables en la empresa en la prestó efectivamente servicios en el período anterior a la declaración judicial de la cesión salvo las que puedan derivar de la prescripción.