¿PUEDO DESPEDIR A MI EMPLEADA DE HOGAR EMBARAZADA?
Antes de dar respuesta a la cuestión enunciada –vid. Punto del Post-, es necesario tener en cuenta las particularidades de los contratos que se suscriben con el personal del servicio doméstico, debido a que sólo de esta manera se podrá comprender de qué herramientas dispone el empleador para proceder a la extinción de dicha relación laboral.
1.- Carácter especial de la relación laboral de las empleadas de hogar.
Las empleadas de hogar, cuentan con una normativa específica –Real Decreto 1620/2011- lo que implica que muchos de los aspectos más básicos de su relación laboral difieren de los de un trabajador ordinario. Pasamos a continuación a detallar algunos de esos aspectos:
- a) Forma del contrato y deberes de información.
Como regla general, el contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra, aunque deberá consignarse por escrito “cuando así lo exija una disposición legal para una modalidad determinada” y, en todo caso, cuando su duración determinada “sea igual o superior a cuatro semanas” (art.5 RD 1620/2011).
Al margen de lo anterior es necesario tener en cuenta que cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.
Asimismo puntualizar que en defecto de forma escrita, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro semanas, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
Por otro lado advertir que en los contratos cuya duración sea superior a cuatro semanas existe la obligación empresarial de informar al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo. Tal obligación alcanza a los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, y podrá darse mediante el propio contrato, si se celebra por escrito, o en documento adicional.
Deberá informarse en particular sobre las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su existencia, sobre la duración, distribución y compensación/retribución de los tiempos de presencia pactados, así como sobre las pernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar, en su caso.
- b) Duración y periodo de prueba.
Los contratos de los empleados al servicio del hogar familiar pueden celebrarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
Las partes pueden concertar por escrito un periodo de prueba conforme a las reglas laborales de carácter general, es decir, dicho periodo no podrá exceder de dos meses o de un mes si el contrato es de duración determinada por tiempo inferior a seis meses (salvo otra previsión en convenio colectivo).
Durante el referido periodo, de las partes podrá proceder a la resolución de la relación laboral “con el periodo de preaviso ajustado a lo que se pacte, sin exceder, en ningún caso, de siete días naturales”.
- c) Jornada, horario y tiempo de presencia.
La jornada máxima ordinaria semanal será de cuarenta horas de trabajo efectivo. El horario será el que se fije “por acuerdo entre las partes”.
Entre el final de una jornada y el inicio de la siguiente deberá mediar un descanso mínimo de doce horas, aunque puede reducirse a diez horas para el “empleado de hogar interno”, siempre que se compense el resto hasta doce horas en períodos de hasta cuatro semanas.
El empleado de hogar interno dispondrá, al menos, de dos horas diarias para las comidas principales, no computables como tiempo de trabajo.
Las partes pueden pactar tiempos de presencia suplementarios al tiempo ordinario de trabajo, que obligan en su caso al empleado a permanecer a disposición del empleador, hasta su conclusión. El tiempo de presencia tendrá la duración que acuerden las partes, y será objeto de retribución o compensación en los términos pactados.
- d) Descansos, permisos y vacaciones.
Los empleados de hogar tienen derecho a un descanso semanal de treinta y seis horas consecutivas que comprenderán, como regla general, la tarde del sábado o la mañana del lunes y el día completo del domingo. Cuando no presten servicios en régimen de jornada completa (conforme a la duración máxima anteriormente mencionada), la retribución de dicho período de descanso “se reducirá en proporción a las horas efectivamente trabajadas”.
El empleado de hogar tiene derecho al disfrute de las fiestas y permisos previstos en la legislación laboral general (art. 9.6 RD 1620/2011 en relación con el artículo 37 ET).
El período de vacaciones anuales será de treinta días naturales; puede fraccionarse en dos o más periodos por acuerdo de las partes, “si bien al menos uno de ellos será, como mínimo, de quince días naturales consecutivos” .
Las fechas de disfrute de vacaciones serán las pactadas por las partes. En defecto de pacto, quince días podrán fijarse por el empleador atendiendo a las necesidades familiares y el resto se elegirá libremente por el empleado, aunque “deberán ser conocidas con dos meses de antelación al inicio de su disfrute”.
- e) Suspensión y conservación del contrato de trabajo.
Es causa de suspensión del contrato de trabajo doméstico la incapacidad temporal del empleado de hogar, por “enfermedad o accidente” (laboral o común). Si se tratara de empleado “interno” tendrá derecho a permanecer alojado en el domicilio un mínimo de treinta días, salvo que, por prescripción facultativa, se recomiende su hospitalización.
El contrato puede suspenderse también por las causas previstas en la legislación laboral común (art.45 ET), siempre que resulten compatibles con las características de este trabajo. El traslado temporal del domicilio familiar puede justificar la suspensión del contrato, aunque también puede ser causa de desistimiento.
En el supuesto de cambio de la persona del empleador (del titular del hogar familiar, en definitiva), procede la subrogación contractual cuando exista acuerdo de las partes (empleado de hogar y nuevo titular del mismo), que se presume si el empleado sigue prestando servicios al menos durante siete días en el mismo domicilio, pese a dicha variación en su titularidad.
2.- Extinción del contrato de empleadas de hogar.
- a) Causas genéricas de extinción del contrato del empleado de hogar.
Entrando ya a valorar las causas de extinción del contrato del empleado de hogar, consignar las previstas con carácter general en el artículo 49 del ET (mutuo acuerdo, dimisión, expiración del tiempo convenido…) de las que habrá que exceptuar las relativas a fuerza mayor, despido colectivo y despido objetivo.
Como notas de interés señalar que la extinción del contrato por fallecimiento del empleador conlleva el percibo de una indemnización equivalente a un mes de salario y que el traslado del domicilio familiar puede ser causa de desistimiento del empleador o del empleado.
- b) Despido disciplinario
En lo que respecta al despido disciplinario del empleado de hogar indicar que puede producirse por las causas previstas en el artículo 54 ET (ausencias injustificadas, indisciplina o desobediencia, transgresión de la buena fe contractual…) y que requiere notificación escrita.
En caso de improcedencia declarada judicialmente el empleado tendrá derecho a una indemnización de “veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades”, que se abonará íntegramente en metálico.
- c) Desistimiento del empresario
El contrato puede extinguirse también por desistimiento del empleador, que podrá decidirse en cualquier momento del transcurso de la relación laboral.
Los requisitos para llevar a cabo el desistimiento son los siguientes:
1º.- Deberá comunicarse por escrito en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.
2º.- Deberá preavisarse al empleado de hogar sobre el desistimiento con al menos siete días -regla general-. Si la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, deberá preavisarse con veinte días.
Al margen de lo anterior, apuntar que el empleador podrá sustituir el referido preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.
3º.- Deberá ponerse a disposición del trabajador, de forma simultánea a la carta de desistimiento, una indemnización “en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades”, que se abonará íntegramente en metálico.
La indemnización de doce días solo se aplica a los contratos que se concierten a partir de la fecha de entrada en vigor del RD 1620/2011.
Llegados a este punto procede advertir que se presume que el empleador opta por el despido del trabajador y no por el desistimiento, cuando incumpla el requisito de comunicación escrita o no se ponga a disposición del trabajador la indemnización pertinente.
3.- Extinción del contrato de trabajo de la empleada de hogar embarazada.
Es por todos conocido, que el despido de una trabajadora que se encuentra embarazada y que no ha incurrido en ningún tipo de falta/infracción, tiene la consideración de NULO, lo que supone que en caso de demanda judicial, el empresario se encontrará en la situación de tener que proceder a su readmisión y al abono de los salarios devengados hasta dicha fecha.
Ahora bien, ¿qué sucede con esa trabajadora si sus funciones son las de una empleada hogar?¿acaso el tratamiento que se debe dar a este supuesto debe ser distinto?
Pues bien, en vista de lo expuesto en los apartados precedentes, lo primero que debe tener en cuenta el empleador es que la figura que debe adoptar para llevar a cabo la extinción es el DESISTIMIENTO, ya que de este modo se deja constancia clara de que a priori la resolución del contrato de trabajo no obedece a ningún tipo de incumplimiento. Además de esta manera, para su ejecución no se deben cumplir las exigencias que establece la normativa de aplicación en materia de despido, extremo lógicamente favorable para el empresario en tanto en cuanto, se desvirtúa en cierto modo, la posibilidad de determinar la nulidad de la extinción.
A ese respecto, apuntar que según viene estableciendo nuestra Jurisprudencia –entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 14 de febrero de 2014-, no toda resolución del contrato de una empleada de hogar embarazada por desistimiento ha de calificarse como nula, sino únicamente cuando el empleador no acredite que el cese se produjo por causas razonables y justificadas.
Por tanto, lo determinante en un supuesto como el que nos ocupa, es que el empleador que decide desistir del contrato de su empleada de hogar embarazada justifique que la extinción no obedece a su estado de gestación. Dicho extremo concurriría si por ejemplo la familia decide desistir de la empleada de hogar debido a que uno de sus miembros va a hacerse cargo de los niños y de la limpieza de la casa o si en vista de la situación económica familiar se decide llevar a los niños a la guardería y asumir uno de los miembros las tareas propias de la empleada de hogar.
Al margen de lo anterior, procede señalar que en aquellos casos en que la familia no consigue desvirtuar la existencia de discriminación, existen multitud de pronunciamientos judiciales que vienen estableciendo sobre la base de la inviolabilidad del domicilio, que el empleador puede sustituir su obligación de readmisión por el abono de una indemnización complementaria y ello debido a “la necesidad de existencia de respeto respecto a la intimidad familiar de los empleadores”.
Por tanto, y si bien no existe unidad de criterio al respecto, todo apunta a que el empleador que se encuentra ante una situación como la descrita –desistimiento de una empleada de hogar embarazada- tendrá en sus manos evitar la readmisión, siempre y cuando proceda al abono de una indemnización adicional a la prevista para el desistimiento.
