Los actos de encuadramiento son actos administrativos a través de los cuales se formaliza la relación de Seguridad Social.
Ahora bien, en el caso de los Altos Directivos, pueden surgir dudas acerca del correcto encuadramiento de los mismos dentro del abanico de posibilidad que ofrece la Seguridad Social.
En este contexto, nuestros abogados laboralistas analizan los diferentes supuestos de hecho para tener las claves a la hora de conocer el correcto encuadramiento de este tipo de perfil trabajador, concretamente en los supuestos particulares.
Pues bien, comenzar aclarando que como regla general, el personal directivo se encuentra encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social.
Sin embargo, como bien apuntábamos, pueden existir variaciones en supuestos particulares cuando, además de la condición de personal directivo, se tiene la condición de socio de la entidad mercantil o se forma parte del órgano de administración de la misma.
En estos supuestos, la normativa vigente establece un criterio clave a la hora de encuadrar a los trabajadores en uno u otro régimen, cual representa el control efectivo de la sociedad.
Teniendo en cuenta lo anterior, debe quedar muy claro el concepto de control efectivo. Pues bien, según lo previsto en la disposición adicional 27ª.1 de la LGSS, existe control efectivo en todo caso cuando el trabajador posee el 50% del capital social de la entidad.
Además, dicho control efectivo se presupone, salvo prueba en contrario, cuando en el trabajador concurre alguna de las siguientes circunstancias:
- Que la mitad del capital social pertenezca a socios con los que conviva y estén unidos por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado.
- Que su participación sea igual o superior a la tercera parte del capital social
- Su participación sea igual o superior a la cuarta parte del capital social, si ejerce funciones de dirección y gerencia.
En este escenario, quienes posean el control efectivo, deberán cotizar en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos -RETA-.
Pues bien, a modo de resumen respecto del encuadramiento en la Seguridad Social del personal de alta dirección, puede concluirse en términos generales que:
REGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Quedan incluidos bajo este régimen los altos directivos que presten sus servicios para sociedades mercantiles en dos supuestos:
- Cuando no formen parte del órgano de administración de la sociedad, o bien formen parte del mismo como administradores pasivos o consejeros no ejecutivos.
- Cuando no pasean el control efectivo de la sociedad de forma directa -por su propia participación en el capital social- o indirecta -a través de familiares hasta el segundo grado con los que conviva, siempre que posean la mitad del capital social-.
REGIMEN GENERAL CON EXCLUSION DE LA PROTECCION POR DESEMPLEO Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL
Su encuadramiento bajo este régimen deberá realizarse obligatoriamente cuando además concurra en el trabajador de alta dirección el cargo de administrador activo o consejero ejecutivo de la sociedad y no posea el control efectivo, directo o indirecto de la sociedad.
REGIMEN ESPECIAL DE TRABAJADORES AUTONOMOS
Tal y como hemos tenido ocasión de avanzar, el alto directivo estará encuadrado bajo este régimen cuando posea el control efectivo de la sociedad, bien de forma directa o bien a través de familiares hasta el segundo grado con los que conviva y que en su conjunto posean la mitad o más del capital social.
EXCLUIDOS DEL SISTEMA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Cuando únicamente se ejerce el cargo de administrador y consejero, hay que distinguir los siguientes supuestos:
- a) Si el cargo no es retribuido, no es de aplicación ningún régimen de Seguridad Social.
- b) Si las funciones del administrador son únicamente consultivas y de asesoramiento, tampoco procede el encuadramiento en la Seguridad Social, con independencia de que el cargo sea o no retribuido.
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