La figura del trabajador fijo discontinuo viene regulada en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, precepto en el que se establece lo siguiente:
Artículo 16. Contrato fijo-discontinuo.
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
2. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.
3. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
Los ejemplos más típicos de este tipo de contratos son los servicios que se realizan con la temporada escolar, los trabajos de recogida de la fruta de la temporada, empleos de verano relacionados con el turismo y la hostelería…
La diferencia entre el contrato fijo discontinuo y el contrato temporal es que el primero es un contrato indefinido cuya particularidad principal es que no trabajan todo el año, sino que tienen que ser llamados de forma periódica para llevar a cabo sus tareas.
Precisamente respecto a esta última cuestión surgen dudas, ya que muchos trabajadores tienen la falsa creencia de que si su empresa no les llama no tienen derecho a plantear ningún tipo de reclamación.
Esta situación se traduce en que en muchos casos los fijos discontinuos pierden su puesto de trabajo sin reivindicar ningún tipo de indemnización legal a la que en muchos casos tendrían derecho.
Partiendo de los antecedentes expuestos nuestro equipo de abogados laboralistas responde a continuación a las dudas más habituales en relación con la extinción de la relación laboral del fijo discontinuo.
1.- ¿Qué sucede si no se realiza el llamamiento del fijo discontinuo?
Tal y como reza el artículo 16.2 del ET antes transcrito, ante la ausencia de llamamiento el trabajador podrá interponer la oportuna reclamación en materia de despido pudiendo a raíz de la misma (1) alcanzar un acuerdo con su empresa u (2) obtener una sentencia de un Juzgado de lo Social que le reconozca ya sea el derecho a la reincorporación o una indemnización legal.
Ahora bien, al igual que en otro tipo de supuestos, habrá de analizarse de forma pormenorizada el caso concreto ya que nuestros Tribunales han ido dando distintas respuestas a este tipo de reclamaciones.
Así las cosas, será determinante el contexto laboral en que se produce el despido y el comportamiento que ha tenido la empresa.
Para arrojar más claridad a esta situación, indicar que nuestro Tribunal Supremo ha considerado que hay despido en un supuesto en que el fijo discontinuo no es llamado debido a que la empresa ha decidido acudir a la contratación de trabajadores temporales a través de una ETT para llevar a cabo sus tareas.
Otro escenario bastante habitual es cuando la falta de llamamiento se produce debido a que la temporada ha terminado antes de tiempo, situación que provoca que la empresa no necesite al fijo discontinuo.
En esos casos se entiende que no hay un despido, pero se abre la posibilidad de reclamar los salarios impagados.
Por razones obvias, la recomendación ante una falta de llamamiento es solicitar a la mayor brevedad el asesoramiento de un experto laboralista ya que el plazo para reclamar por despido es muy breve (20 días hábiles desde la falta de llamamiento) por lo que es vital actuar con la mayor diligencia y agilidad.
2.- ¿Cómo se calcula la antigüedad a los efectos de un despido de un fijo discontinuo?
Respecto a esta cuestión nuestro Tribunal Supremo zanjó todo tipo de polémicas al establecer en su Sentencia de 30 de julio de 2020 que “ la indemnización por despido de los trabajadores fijos discontinuos no se calcula sobre la base de los años naturales en que haya estado en la empresa sino con base en los periodos de actividad, en los que el trabajador haya prestado efectivamente servicios.”
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